A legislação federal impõe limitação à distribuição de lucros e bonificações por empresas com dívidas não garantidas para a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição.
Podemos entender mais sobre limitação à distribuição de lucros no art. 32 da Lei nº 4.357/1964, onde tem-se:
Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir … (VETADO) .. quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
c) (VETADO).
§ 1º – A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:
I – às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e
II – aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.
§ 2º – A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (NR)”.
Existem ações judiciais vitoriosas, no sentido de que tal restrição é inconstitucional em relação à propriedade privada e ao livre exercício da atividade econômica ao interferir na livre distribuição de lucros. Todavia, o mesmo não ocorre nos tribunais administrativos.
Portanto, caso a empresa distribua lucros, sem autorização judicial, tendo débito tributário não garantido com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, estará sujeita à autuação pelo Fisco.
Nesse sentido, tem-se a seguinte decisão administrativa do 1º Conselho de Contribuintes, por sua 5ª Câmara: “RECURSO VOLUNTÁRIO: MULTA REGULAMENTAR – É devida a multa de 50% sobre o valor distribuído aos sócios quando houver débito não garantido com a União e suas Autarquias de Previdência e Assistência Social, limitada à metade do referido débito. (Art. 32 da Lei 4.357/64 c/ redação dada pela Lei 11.051/2004).
As penalidades não estão sujeitas às regras de não confisco próprias dos tributos, pois com esses não se confundem. (Art. 3º CTN).”
Tal decisão, embora vincule apenas as partes diretamente envolvidas no processo, sinaliza para a formação de jurisprudência favorável à validade da norma no tribunal administrativo.
Destacamos, que no caso da empresa não ter fluxo de caixa que suporte o pagamento dos tributos, a mesma poderá parcelar os débitos, e com isso, poderá distribuir lucros. Essa afirmativa se fundamenta no fato do parcelamento suspender a exigibilidade da dívida tributária.