Primeiramente, caracteriza-se transferência quando o deslocamento do empregado de um estabelecimento para outro implica em mudança de domicílio.
Mas afinal, você sabe distinguir “domicílio” de “residência”?
1.1 Domicílio e residência – Distinção
Domicílio, na acepção jurídica, indica o centro ou sede de atividade de uma pessoa, o lugar em que mantêm o seu estabelecimento ou fixa sua residência com ânimo definitivo (De Plácido e Silva).
Residência, apresentando uma situação meramente de fato, é o local em que a pessoa vive, sem esse caráter definitivo ou de tê-lo como centro de atividade, advindo de permanência ou efetividade, e a intenção de mantê-la nesse sentido (De Plácido e Silva).
2. Concordância – Condição
O local da prestação de serviços é a condição essencial e, em geral, expressamente estabelecido no contrato individual de trabalho.
Em observância ao princípio da inalterabilidade do contrato ( Consolidação das Leis do Trabalho – CLT , art. 468 ), proíbe-se ao empregador transferir o empregado, sem sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar, necessariamente, a mudança de domicílio.
2.1 Exceção
Essa regra, no entanto, não é absoluta, admitindo exceções. Assim, em caso de real necessidade de serviço, é lícito ao empregador efetuar a transferência quando se tratar de:
a) empregados que exerçam cargos de confiança;
b) condição implícita ou explícita de transferência constante do contrato;
d) extinção do estabelecimento.
2.1.1 Cargo de confiança
Os que exercem cargo de confiança, isto é, aqueles que exercem poder de mando amplamente, através de mandato expresso ou implícito, de modo a representarem a empresa nos atos de sua administração, estão excluídos da proibição. Por serem pessoas de confiança do empregador, podem, a qualquer momento, ser removidos para lugares diversos do constante no contrato de trabalho, conforme a necessidade da empresa.
2.1.2 Condição implícita ou explícita
Verificada, no contrato de trabalho, a condição de transferência, implícita ou explícita, não há como o empregado se recusar a acatar a decisão do empregador, pois aceitou a condição no momento da celebração do contrato. Ao constar expressamente no contrato de trabalho, a condição tornou-se explícita, devendo figurar na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e no livro ou ficha de registro de empregados. É implícita, quando inerente à função, por exemplo, a de viajante, a de auditor.
2.1.2.1 Necessidade real de serviço
Embora a transferência seja condição do contrato de trabalho, sua efetivação depende da real necessidade do serviço.
A Súmula nº 43 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), dispõe: “presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT , sem comprovação da necessidade do serviço”.
2.1.3 Transferência provisória
Mesmo não havendo previsão contratual expressa ou implícita é facultado ao empregador transferir provisoriamente o empregado para outra localidade, desde que haja necessidade do serviço.
Configura-se necessidade do serviço quando a presença do empregado é imprescindível, não podendo o serviço ser executado por outra pessoa.
2.1.3.1 Caracterização da transferência provisória
Não há na legislação trabalhista qualquer dispositivo que determine as características de uma transferência provisória. Dada a omissão legal, a matéria comporta controvérsia.
Alguns doutrinadores alegam que é considerada provisória a transferência efetuada para a realização de um trabalho ou serviço específico, independentemente do tempo despendido. Assim, encerrado o trabalho ou o serviço, o empregado retorna ao local de origem, findando a transferência provisória.
Outros defendem que, ocorrendo a permanência do trabalhador por mais de 2 anos no local para o qual foi transferido, estaria configurado o caráter permanente da transferência. Portanto, segundo essa corrente de entendimento, provisória seria a transferência com tempo de duração inferior ou de até 2 anos. Outros elastecem esse tempo para até 3 ou 5 anos.
Entendemos, salvo melhor juízo, que o tempo de duração da transferência isoladamente considerado não constitui característica suficiente para conferir-lhe o caráter provisório ou definitivo. A nosso ver, é necessária a intenção de permanência do trabalhador na nova localidade, fato este que deve ser estabelecido tácita ou expressamente entre empregado e empregador.
Caso não haja esse acordo, o tempo (2 anos ou mais) pode vir a ser considerado como elemento definidor da interinidade, ou seja, um período longo de transferência denota que a intenção não foi a de estabelecer uma situação passageira e sim definitiva. Por tais razões, sugerimos que sempre que houver a necessidade de transferência do trabalhador para localidade diversa da resultante do contrato, haja acordo expresso entre as partes que estabeleça ser ela provisória ou temporária.
Para maior compreensão da questão, reproduzimos a seguir algumas decisões judiciais.
“Adicional de transferência – É preciso alertar para a evidência de o § 3º do artigo 468 da CLT não conceituar o que seja transferência provisória ou definitiva. Mesmo assim, para se identificar uma e outra dessas modalidades de transferência, é imprescindível a utilização do fator tempo. Embora esse posicionamento reflita ampla subjetividade do intérprete, não se pode considerar definitiva transferência que dure menos de três anos, na esteira do que ministra a experiência do dia a dia de que nessa hipótese são fortes os vínculos do empregado com o município onde iniciara o trabalho. Tendo por norte o fato de a transferência para Mariópolis ter durado menos de três anos e a de Palmas mais de três anos, não pairam dúvidas de a primeira se identificar pela provisoriedade e a segunda, pela definitividade. Desse modo, resta evidenciado que a segunda transferência se distingue da primeira pela sua definitividade, implicando no descabimento do adicional, por conta do que preconiza a OJ 115 da SBDI-I. Recurso parcialmente provido…” (TST – RR 31/2002-072-09-00.5 – 4ª Turma – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 03.02.2006)
“Adicional de transferência – Alteração do local da prestação de serviços – Condição para a execução do contrato – Definitividade – Não cabimento. O toque de pedra para se verificar o direito ou não ao adicional de transferência, reside em saber se a alteração promovida é precária ou definitiva. Para tanto, irrelevante o tempo que o empregado permaneça na nova localidade. O que efetivamente importa é se a alteração foi feita com o escopo de se estender ao longo do tempo, ou se teve um objetivo certo e determinado, ainda que o seu termo final não estivesse previamente previsto. Ademais, sendo que a alteração é condição ínsita da nova função que o laborista passou a exercer por força de promoção, tendo sido respeitadas as vantagens pecuniárias, agiganta-se ainda mais a impertinência do adicional diante da definitividade do novo quadro fático delineado.” (Acórdão unânime da 2ª Turma do TRT da 15ª Região – RO 11.673/1999 – Rel. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DJ SP II 06.11.2000, pág. 3)
“Adicional de transferência – Duração temporal do deslocamento – Análise da provisoriedade. A transferência, que atrai o pagamento do adicional não inferior a 25% do salário, como prescreve a norma legal, há de trazer ínsita a provisoriedade, que não há de perdurar além de um período razoável. No prisma vernacular, provisório é o passageiro, transitório. Abeberando-se ao conceito da relação de emprego com a ótica voltada ao princípio do Direito do Trabalho da presunção de continuidade do contrato, tem-se que provisoriedade significa curta duração, episódico, fugaz. Este elemento, imprescindível para o acolhimento da pretensão, mostra-se ausente nos autos, ante a própria afirmação inicial, quanto à permanência na localidade diversa da contratação (f. 4).” (Acórdão da 5ª Turma do TRT da 3ª Região – RO 1.524/2001 – Rel. Juiz Ricardo Antônio Mohallem – DJ MG 08.06.2001, pág. 9)
“Auxílio mudança – Transferência. O fato do empregado haver permanecido um ano e quatro meses no local para onde foi transferido, não é por si só causa eficiente para caracterizar a transferência definitiva. O retorno do empregado para a localidade resultante do contrato de trabalho, como ocorreu no caso vertente, comprova o caráter provisória da transferência efetivada pela empregadora. Recurso improvido no particular por unanimidade.” (Acórdão do TRT da 24ª Região – RO 2.300/1995 – Rel. Juiz João de Deus Gomes de Souza – DJ MS 11.03.1996, pág. 48)
Tendo em vista a inexistência de dispositivo legal expresso que discipline o assunto, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por medida preventiva, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego ou, ainda, o sindicato da respectiva categoria profissional acerca da questão, e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final, caso seja proposta ação nesse sentido.
2.1.3.2 Adicional – Direito – Natureza – Discriminação
O art. 469, § 2º, da CLT determina que, quando o empregado for transferido provisoriamente para localidade diversa da resultante do contrato de trabalho (deslocamento que acarreta mudança de domicílio), o empregador ficará obrigado a pagar-lhe um adicional de, no mínimo, 25% de seu salário, enquanto durar a transferência.
Esse acréscimo tem natureza salarial, portanto, é computado para efeito de férias, 13º salário, repouso semanal remunerado, desconto do Imposto de Renda na Fonte, contribuições previdenciárias, depósito do FGTS etc.
O pagamento do adicional deve ser discriminado na folha de pagamento e no recibo de salário, de forma que fique bem caracterizado o seu pagamento e não surja a figura do salário complessivo (pagamento englobado).
Importante
Cumpre notar que inexiste na legislação qualquer dispositivo que exonere do pagamento do adicional de transferência aquelas empresas que estejam efetuando o ressarcimento de despesas com alimentação, moradia, transporte etc.
Assim, caberá à empresa que estiver adotando esse procedimento, a decisão sobre sua manutenção ou não, lembrando-se que na hipótese de eventual reclamação trabalhista, competirá ao Poder Judiciário decidir a demanda.
2.1.3.3 Cargo de confiança – Direito ao adicional
Uma dúvida comumente verificada no âmbito das empresas diz respeito a ser ou não devido o pagamento do adicional de transferência quando empregados que exercem cargo de confiança são provisoriamente transferidos para localidades diversas daquela da contratação. Tal dúvida se dá em virtude de esses trabalhadores já auferirem remuneração de padrão mais elevado devido às características das funções que exercem e do poder de mando que detêm.
Conforme já vimos, por serem pessoas de confiança do empregador, podem, a qualquer momento, ser removidos para lugares diversos do constante no contrato de trabalho, conforme conveniência da empresa, desde que haja necessidade de serviço.
A legislação determina que, enquanto durar a transferência provisória, o empregador é obrigado a pagar ao empregado um adicional de, no mínimo, 25% de seu salário.
Dessa forma, entendemos que, havendo a transferência provisória, independentemente do fato de o empregado transferido exercer cargo de confiança, será devido o pagamento de adicional de transferência, uma vez que a norma legal exige apenas para o respectivo pagamento que a transferência seja provisória, não excetuando qualquer empregado em função do cargo exercido.
Esse é também o entendimento do TST, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial SDI-I nº 113, adiante transcrita:
“113 – Adicional de transferência – Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência – Devido – Desde que a transferência seja provisória. (Inserido em 20.11.1997)
O fato de o empregador exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.”
Para melhor compreensão do tema, reproduzimos a seguir algumas decisões judiciais.
“… Adicional de transferência – De acordo com a OJ no 113 da SDI-1 do TST, o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Divergência inservível. Aplicação da Súmula no 296 do TST e do § 4o do art. 896 da CLT . Recurso não conhecido…” (TST – RR 784.955/2001.4 – 3ª Turma – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 11.11.2005)
“Agravo de instrumento – Recurso de revista – Adicional de transferência – ‘O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória’ (OJSBDI1 de no 113). Estando, pois, a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial impõe-se a ratificação do deliberado. Ademais, o procedimento para verificação de que as transferências cingiam-se a meros deslocamentos, por importar em revolvimento de fatos e provas, como cediço, é vedado em sede extraordinária (Súmula de no 126/TST). Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST – AIRR 74766/2003-900-01-00.0 – 3ª Turma – Rel. Juiz Conv. Ricardo Machado – DJU 03.02.2006)
“Adicional de transferência – A OJ 113 da SDI-1/TST – Consagra que o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência, no contrato de trabalho, não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória…” (TST – RR 1473/2001-071-09-00.1 – 3ª Turma – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 11.11.2005)
“… Adicional de transferência – Consoante a Orientação Jurisprudencial no 113 da SBDI1 do TST, ‘o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória’. Recurso provido…” (TST – RR 1114/2000-093-09-00.0 – 4ª Turma – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 11.11.2005)
“Adicional de transferência – No presente caso, o egrégio TRT de origem ao registrar que o reclamante fora transferido ‘da agência Itapeva para a agência de Lençóis Paulista e desta para a agência de Pederneiras’, leva à conclusão forçosa de que estas ocorreram em caráter provisório, portanto, não poderia tê-lo incluído na exceção do artigo 469, § 1o da CLT , apenas porque ocupante de cargo de confiança. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial no 113 da SBDI-I desta colenda Corte Superior, verbis: ‘Adicional de transferência – Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência – Devido – Desde que a transferência seja provisória – O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória… Recurso de revista conhecido e provido parcialmente.” (TST- RR 717899/2000.2 – 4ª Turma – Rel. Juíza Conv. Maria Doralice Novaes – DJU 17.06.2005)
“Adicional de transferência – O adicional previsto no parágrafo 3o do art. 469 da CLT é devido desde que seja provisória a remoção, pouco importando que o empregado exerça cargo de confiança ou que do seu contrato conste cláusula expressa ou implícita de transferência. Estas apenas a legitimam, não sendo suficientes, entretanto, para afastar o direito ao adicional vindicado. Sendo definitiva a transferência, torna-se indevido o adicional, não sendo esta a hipótese dos autos. – Inteligência do Precedente Jurisprudencial 113 da SDI, c. TST.” (Acórdão da 1ª Turma do TRT da 3ª Região – RO 8.219/00 – Rel. Juíza Maria Cecília Alves Pinto – DJ MG 16.12.2000, pág. 9)
Apesar do posicionamento adotado pelo Conselho Técnico IOB, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal expresso acerca da situação daqueles que exercem cargo de confiança, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, caso em que é aconselhável, por medida preventiva, consultar antecipadamente o Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá ao Poder Judiciário a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.
2.1.4 Extinção do estabelecimento
Ocorrendo extinção do estabelecimento, o empregador pode transferir o empregado para outra filial da empresa, ou então para um novo estabelecimento. Note-se que, nessa hipótese, não há sujeição à existência de consentimento do trabalhador, pois o próprio fato cria a necessidade de transferência.
2.1.4.1 Estável (não optante pelo FGTS)
Tratando-se de estável, ou seja, empregado com 10 ou mais anos de serviço na mesma empresa, como não optante pelo FGTS, antes da promulgação da CF/1988 , pode recusar-se a acompanhar o empregador. Nesse caso, garante-se o direito à indenização em dobro, desde que a extinção não tenha ocorrido por motivo de força maior ( CLT , art. 497 ).
Lembramos, por oportuno, que a Súmula nº 221 do Supremo Tribunal Federal (STF), dispõe: “A transferência de estabelecimento, ou a sua extinção parcial, por motivo que não seja de força maior, não justifica a transferência de empregado estável.”
2.1.4.2 Empregado em gozo de estabilidade provisória
Inexiste dispositivo legal expresso que trate da obrigatoriedade ou não de transferência de empregados com estabilidade provisória quando ocorre a extinção do estabelecimento em que trabalham. O que pode ocorrer é que aquela situação esteja prevista em documento coletivo de trabalho da respectiva categoria profissional, que deverá ser cumprido pelas partes.
Ressaltamos, por oportuno, que o § 2º do art. 469 da CLT preceitua que “é lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”.
Assim, entendemos que, no caso em que existam outros estabelecimentos da empresa, havendo empregados estáveis provisoriamente, cuja garantia (estabilidade) seja uma vantagem pessoal como é o caso, por exemplo, da gestante e do acidentado, e desde que possível a transferência, eles deverão normalmente, por ato do empregador, ser transferidos para outra unidade, outra filial ou outro setor da empresa.
Em relação aos empregados que gozam de estabilidade que não configuram vantagem pessoal, como é o caso do cipeiro e do dirigente sindical, entendemos que por configurar a estabilidade uma garantia para o exercício a contento da função, a qual é exercida no âmbito da representação (empresa e município, respectivamente), extinto o estabelecimento, cessa a estabilidade, razão pela qual não há que se falar na obrigatoriedade de transferência do trabalhador para estabelecimentos remanescentes.
Tendo em vista a inexistência de dispositivo legal expresso acerca da situação ora retratada, bem como a existência de algumas decisões judiciais em sentido contrário, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação em comento, caso em que é aconselhável, por medida preventiva, consultar antecipadamente o Ministério do Trabalho e Emprego, bem como o sindicato da respectiva categoria profissional, e lembrar que caberá ao Poder Judiciário a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.
